Escrito por: Lucy Marmanillo Tárraga
En nuestro país existe una triste costumbre de rechazar cualquier norma que esté destinada a la protección de los derechos laborales. Sin embargo, pocas han sido tan vapuleadas como el Decreto Supremo 001-2022-TR (en adelante “el 001”), que modifica el Reglamento de la Ley que regula los servicios de tercerización.
La controversia en torno a este DS radica en la introducción de un nuevo concepto, el famoso “núcleo del negocio”, precisando que este forma parte de la actividad principal de la empresa, pero que por sus propias características no puede ser objeto de tercerización laboral.
El argumento principal en contra de esta norma es que dicho concepto no se encuentra en la ley. Este razonamiento -en extremo formalista, pues se basa en una interpretación meramente literal- evade la discusión sobre si la ley 29245 que regula los servicios de tercerización realmente permite que la totalidad del proceso productivo pueda ser materia de tercerización, como defienden los opositores de la norma.
Más allá de los argumentos que han sido expresados por la defensa técnica de la norma en los procesos de amparo y acción popular, la cuestión es clara: el artículo 2 de la Ley 29245 señala que “se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación”.
Palabras más, palabras menos, queda claro que para que una tercerización sea válida, la contratista es la única responsable por los resultados de sus actividades, y los trabajadores de las empresas contratistas no pueden estar bajo subordinación de la empresa principal. En ese sentido cabe preguntarse: ¿sería razonable que una empresa principal no sea responsable por los resultados de su actividad nuclear?, y más aún, ¿que no ejerza subordinación sobre los trabajadores que desarrollan su propia actividad nuclear? La respuesta es negativa, pues siempre habrá una parte muy importante y central de al menos una actividad principal sobre la cual la empresa debe tener poder de dirección y sobre la cual tendrá responsabilidad. Aceptar lo contrario sería entrar a un terreno muy peligroso en el que se estaría legitimando el fraude a la ley, que es justamente lo que la norma pretende evitar.
Por otro lado, si bien considero que fue un desacierto introducir un nuevo concepto en una cultura jurídica que difícilmente ve más allá de la literalidad de la norma -en desmedro del abanico de métodos interpretativos que existen y que tienen como finalidad alcanzar los valores que el Estado Constitucional de Derecho protege- resuena otra pregunta que debemos responder: ¿era realmente el 001 el “cuco” al que todas las empresas debían temer? Nuevamente la respuesta es no. A diferencia de lo que se quiso propalar, esta norma no prohíbe la tercerización de actividades principales -y no podría hacerlo pues la prohibición solo podría hacerse a nivel legal-, pero sí delimita, en concordancia con el artículo 2 que citamos arriba, que existe una pequeña parte, “un núcleo” dentro de la gama de actividades principales, que razonablemente no puede ser materia de tercerización (recordemos que el 001 nos daba indicios para reconocer este pequeño núcleo, como el objeto social de la empresa, lo que identifica a la empresa frente a sus clientes finales, el elemento diferenciador de la empresa dentro del mercado, entre otros).
Recordemos también que el artículo 2 del Decreto Supremo 001 señala expresamente que “el ámbito de la Ley comprende a las empresas principales (…), que tercerizan actividades especializadas u obras, que forman parte de su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas.” Es decir, el concepto de núcleo de negocio forma parte de una actividad principal que necesariamente conlleva un desplazamiento continuo de personal.
Sin embargo, los detractores de la norma lograron sembrar un pánico generalizado e innecesario. Así, varias empresas llegaron a presentar cientos de demandas de amparo, en las que pedían que se inaplique el 001 incluso en supuestos en los ni siquiera se encontraban bajo su ámbito de aplicación, por lo que muchas demandas fueron declaradas como improcedentes.
Un ejemplo real y paradigmático que delata esta situación es el de una empresa administradora de fondo de pensiones (AFP) que presenta una demanda de amparo solicitando la inaplicación del 001 en un contrato de tercerización que tiene con una empresa encargada de desarrollar su aplicativo móvil, pues alega que el núcleo del negocio es un concepto impreciso que le impediría continuar tercerizando este servicio. No obstante, debemos preguntarnos: ¿es razonable pensar que el desarrollo del aplicativo móvil forma parte del núcleo del negocio de una administradora de fondo de pensiones? Y más importante aún ¿para el desarrollo del aplicativo móvil se requiere de un desplazamiento continuo del personal de la empresa desarrolladora a la sede de la AFP?
Esta situación absurda resulta comparable con un supuesto en el que una persona con nacionalidad peruana presente un amparo para pedir que no se le aplique el decreto supremo que regula la vigencia de un permiso temporal de permanencia para personas extranjeras, pese a que evidentemente no se encuentra bajo su ámbito de aplicación.
Lo más lamentable de este ejemplo es el derroche de recursos para el Poder Judicial, que ya de por sí cuenta con una carga inconmensurable de casos en los que verdaderamente se discute la amenaza inminente a los derechos fundamentales.
En fin, pese a todo lo que vimos con la emisión del 001 -que a la fecha se encuentra pendiente de pronunciamiento en la Corte Suprema, y al mismo tiempo a la expectativa de su posible derogación en el marco del Decreto Supremo N° 059-2025-PCM-, no pierdo la esperanza de que llegue el momento en el que, al menos para los operadores del Derecho, el debate normativo adquiera un mayor nivel en el que primen la objetividad y los argumentos jurídicos por encima de los intereses personales y el ánimo de lucro.